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From Ben Cheng Personal Wiki
致工商科及科技轄下工商科第3部
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重新諮詢，以公平彈性的版權法培育本地創意工業 -- 對政府「在數碼環境中保護知識產權」諮詢文件之回應
一．前言
共享知識行動於本年四月一日就政府的「在數碼環境中保護知識產權」舉行了「保護版權＝保護創意」的民間諮詢活動，請來了中港台從事互聯網工作的專業人士和顧問，給予意見。會議有近百人出席，分別來自教育、文化、出版、互聯網及創意產業等領域，均認為目前的諮詢文件，偏向保護財團式壟斷性的版權持有人利益，沒有反映小型創意工業、互聯網生產者和使用者，以至廣大的消費者利益。
故此我們要求政府收回現有諮詢文件，重新草議，使諮詢文件能充份反映各個領域、階層和消費者的意見，才重新推出。此外，新的諮詢文件亦要引進數碼時代的彈性版權和公平使用原則，使網絡使用者和創作者能有更大的空間和更多資源從事創作，以推動香港的互聯網數碼科技和創意工業．
二．原則
１．數碼環境
雖然諮詢文件的主題是「在數碼環境中保護知識產權」，可是，整份文件從來沒有提及何為「數碼環境」，在民間諮詢會裡，三位講者均指出，整個互聯網行業的發展，是朝著 web2.0 的技術為中心，即強調資訊的分享、交流、互通、互動，互聯網的創作活動，亦是再創作 (remix) 為主調。若對數碼環境和文化沒有充份的理解和分析，版權法最終只會打擊整個互聯網產業和文化的發展。
２．彈性版權
諮詢文件的版權觀念是以企業利益為主導的「產權」(property)觀來理解，這種理解本身是一個謬誤，版權(copyright)的原意本為方便作品被複製的權利(right to copy)，而不是禁制別人複制，所以版權是可以很彈性的。若禁止複製，那麼所有互聯網的搜查工具均無法發展起來。故此，整個互聯網的文化和實踐是朝向一 個彈性的版權實踐，如公共領域(public domain)、創意授權 (creative commons)、copyleft等，均被廣為使用。若政府以純粹的「產權」(property)觀來處理數碼環境，只會打擊香港整體的科技發展，使香港與國際潮流越走越遠。
３．保護本土創意工業
香港是文化的輸入國，而香港一直以來均以中西文化交流、融匯的城市而自豪，要保持香港的混雜文化，必需釋放更多文化資源，讓本地的創作人可以從事 remix 式的文化再造，不應事事以跨國財團的利益為考慮，剝奪本地的創作資源。
４．法律針對的對象
法律針對的對象應為具商業規模、有組織、牟利的侵權活動，而不應針對個人，可是這次立法文件，幾乎絶大部份的建議，包括上下載刑事化、 定額賠償、讓版權持有人能向ISP取很個人IP資料等，均針對個人行為；政府應透過推廣公平使用和彈性授權的方法，引導一般市民去使用互聯網，不應以龐大的政府和刑法機器去嚇倒平民百姓。
三．具體回應
第一部份：未獲授權而上載和下載版權作品的法律責任
諮詢範圍：科技不斷進步， 使在互聯網上傳送資料檔案愈來愈方便快捷（ 例子包括點對點（ P2P） 連結技術） 。在未獲版權擁有人的授權下， 把版權作品通過這些新科技無分地域地快速傳送分發， 很快便可以衍生大規模的侵權活動。愈來愈多版權擁有人要求， 要對這些以點對點連結技術並在未獲授權下分享版權作品的行為處以較重的罰則。我們應否就這些未獲授權的下載活動訂立刑事責任? 如我們最終決定引入新的刑事責任， 還要研究應當怎樣擴大刑責範圍（ 見第一章）。
這部份涉及上下載刑事化的問題。根據現有的法律，若版權持有人認為自己的權益被受侵害，已有相關的民事法律渠道讓他們向侵權者進行追討，完全不需要以刑事化的方法處理；
較早前上載 BT 種子檔刑事化的做法，已為國際互聯網社會批評。互聯網核心活動是就是上下載，因為這是一個公共資訊和資源的自由流通的空間，若把刑事化延至所有的上下載活動，香港政府將訂下一條「所有人均會觸犯的法例」，不單會為政府的財政帶來巨大的負擔，更為會為社會帶來恐慌與政治上的不穩定。
就著這節的提問，我們的具體回覆：
• 無需擴大刑責範圍，現有法例已過嚴；
• 擴大刑責將影響將來分散式傳播科技於香港之發展；
• 圖文上載刑責化將嚴重影響網上討論空間；
• 下載收藏圖片、文字、音樂、影像等刑責化，將大為縮窄互聯網使用空間；
• 牟利侵權下載活動已受現時版權法追訴條文之監管，毋需另行立法
第二部份：為透過各種傳送科技向公眾發放的版權作品提供保護
諮詢範圍：由於科技的進步，包括不同數碼媒體的滙流，用家現在可以無間斷的跨過不同媒體平台取用數碼材料（例如，用家可以通過互聯 網，把電視訊號以串流（streaming）技術傳送到流動數碼器材）。為了對以任何科技傳送的版權作品提供足夠的保護，我們應否在香港的版權法例中引進 條文， 給予版權擁有人透過任何一種傳送科技向公眾傳播版權作品的權利（ 見第二章）？
這一節中所謂給予版權擁有人透過任何一種傳送科技向公眾傳播版權作品的權利，是透過法律，禁止消費者透過傳送技術與朋友分享，亦相等於把商業性數碼管理的技術(Digital Right Management / DRM)以法律的形式執行。
較早前蘋果的主席 Steve Job 已指出，DRM 的做法，不單費時失事，亦因剝奪了消費者的使用權，被受國際民間社會質疑和挑戰。本月初，全世界最大的唱片公司之一 EMI 亦銳意改變其經營模式，把所有的版權歌曲，以 DRM-free 的形式於網上推出，方便消費者以不同的方法傳送。
香港政府目前的建議和做法，是反其道而行，透過立法剝奪消費者權益。
此外，「給予版權擁有人透過任何一種傳送科技向公眾傳播版權作品的權利」這建議包括所有未來出現的傳播科技，無疑是為未來立法。
就著這節的提問，我們的具體回覆：
• 反對引進「給予版權擁有人透過任何一種傳送科技向公眾傳播版權作品的權利」
• 讓版權持有人擁有上述權利將嚴重影響分散式傳播科技發展
• 不應為將來、未出現之科技訂立傳播權利擁有者，以免影響技術發展
• 政府應同時審視現時在「All Rights Reserved」下使用者之媒體轉換權被剝削問題
第三部份：互聯網服務供應商在打擊網上盜版問題上扮演的角色
諮詢範圍：要建立打擊網上盜版活動的便捷和有效措施，互聯網服務供應商（ 互聯網服務商）的協助非常重要。在某些情況下，互聯網服務商就他們的服務平台上發生的侵權活動可能只是不知情的第三者，角色被動。我們應否為互聯網服務商 引入新的責任？ 若然，又應否在特定情況下為加諸他們的責任設限，包括可否引入一個有效的機制，移除互聯網上的侵權材料或阻截接連到這些材料的路徑？ 除了立法途徑以外， 我們還可以研究應否制訂協助打擊網上盜版活動的非立法措施（ 如適用於所有互聯網服務商的業界指引或守則）（ 見第三章）。
這部份所提到的「引入一個有效的機制，移除互聯網上的侵權材料或阻截接連到這些材料的路徑」是一個類似國內網絡查禁(Great Fire Wall)的機制，這機制一旦啟動，對香港互聯網的言論自由有很大的打擊，亦會窒礙了資訊流通。
目前，每當有欺詐網站，經警方調查後亦會被移除，我們大可沿用現有的方法，不應簡化程序以免遭到濫用，日後轉化為言論查禁的工具。此外，亦應在現有機制下建立公開透明的公告，使市民可以上訴。
就著這節的提問，我們的具體回覆：
• 無須定立新的機制來移除和阻截互聯網上侵權材料，完善化既有機制，使之更公開透明，互聯網供應商在移除任何內容，均要有公告，讓市民有簡易之上訴渠道
• 強烈反對互聯網供應商設立自動過濾或頻寬限制，此類技術將嚴重打壓網上言論自由
• 互聯網服務商只有在法庭下令後才必需作出指定行動，違反法庭命令之情況現已有法律監管
第四部份：協助版權擁有人對網上的侵犯版權行為提出民事訴訟
有些版權擁有人聲稱，他們對數碼環境中的侵權行為提出民事訴訟時，搜集被指控侵權人士的個人資料有困難，開支亦過高。我們應否為版權 擁有人提供一個較為便捷而費用不高的程序，協助他們識別網上侵權者？我們並可以研究應否強制互聯網接達商儲存他們客戶網上活動的紀錄，直至一段指明的時 限。除了靠立法，我們還可以研究可否就儲存紀錄的做法制訂適用於所有互聯網接達商的業界指引或守則（見第四章）。
這部份其實是要求互聯網供應商為版權持有人提供客戶的網上活動紀錄，這變相是要求互聯網供應商為版權持有人提供監視用戶的紀錄，而被監視者則毫不知情，且於未有足夠證據問罪下被調查監視。這種做法，不單令互聯網供應商的工作和支出增加（到最後卻轉嫁到被監視的用戶和消費者身上），更違反了保障私隱的原則。
國內經常傳出新聞工作者和作家因為互聯網供應商透露其用戶紀錄，而遭到政治迫害，若這個所謂的「較為便捷而費用不高的程序」一旦啟動，難保會延至其他的領域，威脅言論自由的基礎。 就著這節的提問，我們的具體回覆：
• 反對設立直接機制，披露客戶身份必需有法庭批准
第五部份：侵犯版權的法定損害賠償
為減輕版權擁有人在侵權訴訟中要證明損失的負擔，我們應否制訂法定損害賠償（見第五章）？
任何犯罪都要有受害者的，若版權持有人不用證明其損失便能獲取賠償，就會出現了很多沒有受害者的罪案。而引用新聞資訊作為討論區的新聞論壇，歌迷球迷影迷網站，將被受打擊，這將嚴重影響網絡文化。
在國外也有法定損害賠償，但它們主要針對一些商業或牟利性的侵權活動，訂立最低罰則，香港相關法例則指向個人。
就著這節的提問，我們的具體回覆：
• 反對設立定額賠償
第六部份：為暫時複製版權作品提供版權豁免
現時版權條例中有關互聯網上製作短暫存在的複製品的版權豁免條文，可能不足以涵蓋目前一般為使用和傳送數碼化作品而製作臨時複製品的不同情況。我們應否擴大目前版權條例內的有關豁免（見第六章）？
網絡發展一日千里，除了短暫存取(Cache）外，聯絡網也有越來越多分享資訊的工具。現在每一台新的電腦，均自動設置了分享檔案，可以透過P2P聊天工具分享，這些分享的空間可以形成龐大的個人連結網絡，資訊可以在極快速的方法於人與人之間流通，私人與公共的空間有新的定義。若我們仍以舊有的版權觀念去理解互聯網科技所創造的空間，只會是在發展的潮流下開倒車。
就著這節的提問，我們的具體回覆：
• 引入公平使用與彈性版權的原則
• 在理解互聯網文化的基礎下，引導網民利用新技術創造新的空間，而不應以壓制的方式去控制互聯網活動
